找到条文就等于合法?法律依据不是这样用的

2020-07-11

找到条文就等于合法?法律依据不是这样用的

按照一般认知,法律是对大多数人有利的东西,例如上面所说,订定一个交通靠右走的法律规定,大家都方便,或是民法订定有关父母对于子女的扶养义务,让小孩子的生存得到保障,让后代可以繁衍。再讲一个有趣的例子,例如德国长久以来的商店关门法。

德国一般商店不是你高兴开门到几点钟就可以开门到几点钟,也不是你想二十四小时营业就可以二十四小时营业。至少我还在德国念书的时候,包括百货公司或大卖场在内,大致上每一天晚上六点钟要关门,星期六开半天(除非是所谓长星期六),星期天不准营业。有人可能要怀疑,这到底是什幺法律?不是干涉营业自由与消费自由,在阻碍经济发展?其实这个法律的考虑是更深层的东西,也就是避免不公平的经济结构,避免弱势者生存品质受到威胁。因为如果是可以在时间上无限制的营业竞争,那幺显然越大的企业越有办法进行二十四小时以及全年无休的营业行为。讲得更具体一点,小生意人或是基层劳工,星期假日也都没有可以停下来休息的机会。

但法律是人写出来的,人的知识不完美,人的品格也不完美,因此要寄望人类社会没有恶法会出现,显然不可能。最典型的例子当然是德国纳粹时期的无数法律,包括在优生学概念底下对犹太人的大屠杀,也都是所谓「依法行政」的结果。从这里可以知道,法律固然讲的是正义,但这是从理念层次在讲的话,换句话说,现实不必然如此,甚至往往不是如此。

或许有人认为人类社会的恶法应该是过去的事情,近代的法律应该已经处于改良后的理想状态。但是,这样的想法显然是太天真了。到了千禧年代,人类社会依然有法律对女性单独上街者处以鞭打,或对犯通姦罪者用乱石打死。二○一六年十月十八日法新社的一则新闻报导是,印尼班达亚齐省有一位未婚女子因为与男朋友过于亲近的关係而惨遭鞭刑,照片里显示女子事实上在第五下鞭刑后已经痛不欲生的表情。即使二○一七年也到来,今天我们还可以看到菲律宾新任总统以「烟毒犯还算是人吗?」为理由所惩处的大量极刑,也容许人民对所谓烟毒犯者可以动用私刑,甚至明目张胆地宣称自己可以和希特勒一样屠杀三百万人。这一些例子都不断提醒我们,不正义的法律在人类社会里永远不会过时。

不正义的法律之所以维续长久可能是因为社会存在利害关係立场的拔河,换句话说,是特定阶级在固守其既得利益,所以蓄意不修正。

问题更严重的是,不正义的法律之所以维续长久,也可能是大部分人们根本不知道法律的不公平与不正义,也就是无知造成不正义。班达亚齐省在清真寺外对情侣执行鞭刑的时候,台上台下的人群高举手机猛拍摄,似乎大家都乐在其中,你也不可能吹哨子叫大家不能乐在其中。菲律宾总统对使用毒品者残酷行刑,甚至人人可以动用私刑,却也赢得百分之九十以上的民意支持。二○一六年的印度国会通过针对所谓光荣处决(或名誉杀人)的新立法,对于社会上盛行的父亲兄长等以「不守妇道」为理由残杀家里女儿或姊妹的杀人行为不再像过去法律普遍容许的免于刑罚,可见不合理的观念至少在过去也被习以为常。但不要以为类似的情况不会出现在我们身上,像台湾早先民法对于婚姻的相关规定,原则上妻是以夫之住所为住所。又像对强制性交罪的构成,按照刑法的规定,只有对妇女的强制性交才构成强制性交罪,换句话说,男性是不受强制性交罪所保护的。可见即使在一个自认进步的社会里,很多事情也并没有被看清楚。

到了今天,对于性工作者的法律规範问题也是一个明显的例子。德国订定专法保障性工作做为一种职业选择的自由,并且特别强调因为性交易所产生的债权可以做为民事请求权的基础。反观我们的法律,对于性交易行为依然处于尴尬的立法态度,也就是立法字面好像不完全禁止性交易,但是落实层面上却可以说是採取完全禁止性交易的策略。如果性工作者还可以免于受罚,只能说是因为执行上的睁一只眼闭一只眼,而不是容许。问题是我们从来没有在法律整体系统上认真检讨过,为什幺不能有性交易?今天德国法律文字规定对性工作者的平等保障,表示性工作者历经过遭受社会歧视的创伤,而在今天的台湾社会,这样的歧视在法律上以及现实上都继续存在。因此特别对于可能存在的无知所造成的不正义,我们只能随时自我警惕,今天的法律不见得就是公平与正义的化身。

既然法律是用来处理社会问题的準则,那幺理论上订定了一个正义的法律,社会就会正义起来。但我们巡视人类社会经验,很快就可以知道,事实上不是如此。

一个现代国家的法律自然不会规定公务员可以贪汙、可以为企业家或为自己圈地或圈人来牟取暴利,问题是现实如此。不只在印度,也包括我们自己所在的地方。我们除了不时看到有关公务员贪汙案件的新闻报导外,县市政府首长藉交通建设或促进产业之名为企业家徵地盖豪宅或养地,是一种大规模的圈地。至于替代役被分发到企业(研发?)或店家(卖锅贴?)去挹注私人的生产营利,是一种大规模的圈人。显然法律怎幺规定是一回事,法律怎幺解释、怎幺适用、怎幺执行是另外一回事。完整来说,法律的执行包含的层面很广。行政机关必须依法行政,这是法律的执行。法院必须依据法律为诉讼做裁判,也是法律的执行。不管是司法或行政,总之法律的作用与意义具体存在于个案中的适用,因此我们可以说,法律的解释、适用与执行才是法律的生命,而所谓正义与不正义,最后指的都是一个个案或很多个案的正义不正义的问题。由于文字意义先天上都具备相当程度的抽象性,因此法律文字本身大致上都有解释的空间。结果是一个法律真正落实下来的正义或不正义,和执行法律者的看法或态度有关係。

相对于立法的不正义,法律执行层次上的不正义往往不会引起多数人的注意,因为执行的不正义大多出现在个案里面,所以只有当事人会有感觉。最简单的例子是,如果法院做了一个错误的判决,那幺直接受害者就只有诉讼里的原告或被告。当然一个法律案件判决的对错牵涉到複杂的事实与法理问题,所以所谓对错都不见得会有绝对的答案。在这样背景底下,我们大多不会急着把一个所谓错误的判决标示为不正义,毕竟正确的判决本来就是有一定难度的。真正的问题应该是当法律的错误理解或错误执行变成是一种被坚持的惯例或制度的情况,像我们后面谈到的司法实务过去对强制性交罪的解释就是一个典型的例子。早先实务一向认定,只要被害人没有激烈抵抗的动作就表示性交是出于被害人的意愿。这样的固定解释导致的结果是,事实上被害人遇到凶残的加害人都不敢反抗,于是被害人接受性交都被认定是出于意愿的性交。我们很容易看出这结论的荒谬,因为这等于是法律鼓励加害者,你越凶残,你就越不会被判有罪。

新闻上常出现的一个热门争议是关于警察执行盘查的问题。警察可不可以在车站看到行人脚穿拖鞋、眼神怪异,就要求拿出身分证供查核?对于这问题,基本上可以理解的是,盘查是为了治安的目的。但是对于脚穿拖鞋、眼神怪异者进行盘查的效益关係是什幺?先不论定义模糊的问题,由于脚穿拖鞋或所谓眼神怪异者的幅员太广,而真的做坏事的人也不见得要穿拖鞋或眼神怪异,因此这种标準的盘查对治安效益命中率过低,相对而言,也就是人民牺牲的自由成本过高。当然也有人认为,只要自己没有做错事情,把身分证拿出来有什幺关係?这样的说法固然是出于善意,不过也是个人角度的说法。换成整体社会角度来看,如果法律体制上(而不仅是个案),警察在路上仅仅因为路人的拖鞋或眼神就可以要求路人拿出身分证,路人拿不出身分证,就要被带回警察局,这已经是警察国家的做法,换句话说,是用警察恣意决定人民的权利空间。

警察盘查是否合法的问题论述,答案并不是在警察勤务条例里去找一个规定警察可以盘查的条文作为所谓的法律依据,因此就可以自称合法。这里牵涉到一个基本问题就是,什幺叫做有法律依据?一般人往往只知道法律形式,以为只要有一个条文数字就是一个法律依据,却遗忘了法律解释,甚至遗忘了法律文字的问题。我们在这里先借用一个个人权利关係的规定做例子来说明,就是我们社会早期父母亲对子女的教育惩戒权观念问题。很多人认为父母对子女施加体罚是天经地义的事情,例如打耳光等等,却不知道这样的举动已经构成伤害罪。重点在基本观念:由于一个人的权利都是以另外一个人或一些人的负担为代价,因此即使是法律上明文规定的权利,权利基本上都有界线的问题,像言论自由并不等于人有任意开口骂人的自由,行动自由并不等于人有极速飙车的自由。同理,伤害性的体罚对于小孩子所造成的伤害根本已经违反教育的意义,所以并不在教育惩戒权的範围之内。

国家在法律执行上的不正义,问题之所以严重是因为人民像小虾米要对抗大鲸鱼,无论自己人权再怎幺被侵吞,却往往无奈。令人怀念的已故作家作家史迪格.拉森(Stieg Larsson)在千禧三部曲里《直捣蜂窝的女孩》(Luftslottet som sprängdes)书上所描述的,是瑞典国家安全机构里的集团基于个人利益思维对无辜人民所进行的迫害与追杀。故事最后法庭正反角色的猪羊变色,以及法官高声宣示「沙兰德小姐,我撤销妳的失能宣告就表示妳和其他公民拥有一模一样的权利……」都让读者觉得大快人心,原因正在于此。不过男主角布隆维斯特和女主角莎兰德应该还算是幸运,他们是能力绝世的骇客,可以在全部电脑主机间神出鬼没向恶势力去讨回自己人生的公道,更根本的是国家首相自身所展现出来「捍卫瑞典民主不受真正的或推断的反民主威胁」的决心,简单讲,这国家并没有到达民主机制失灵的阶段。

最终极的法律执行不正义应该是民主机制的完全失灵,也就是假民主的问题,是在最高领导人作用下形式民主国家的全面性不民主。我们知道,如果用最严格的标準来看民主政治的现实,世界上并没有绝对的民主国家。但问题在,即使是以所谓接近民主的标準来看,民主也不是人类社会经验中的常态。说穿了,选举程序选出来的总统事实上也可以进行反民主的统治,因此民主并不只是一个像国会、法院或选举等的简单形式,而是统治者及其附庸者心中的民主素养。威廉.道布森(William J. Dobson)在《独裁者的进化:收编、分化、假民主》(The Dictator’s Learning Curve: Inside the Global Battle for Democracy)里就举了俄国的例子:俄国领导人普丁所创造出来的体制代表着二十一世纪独裁制度的最新演进,国会只是普丁统治机器的附件之一,是免读法案的「民主机构」,也就是法律提案送到国会,除了文字枝节问题外就是原案通过。简单讲,这个国家里领导人的专断可以主宰一切而无阻。

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